濟南刑事律師

【 累犯知識】顯然，兩者并非同一概念，而是兩個不同的法律名詞，正確認定兩個概念，對法條適用和定罪量刑具有十分重要的意義。

　　首先，兩者的相同之處表現在：

　　(一)兩者在主觀上都具有惡性，并且犯罪的社會危害性均極大。犯罪的主觀要件是用以說明行為人是在怎樣的心理狀態支配下實施危害行為的。而毒品犯罪的危害行為總是由一定對自己的行為具有主觀故意性的毒品犯罪分子為了謀取巨額利潤，不惜鋌而走險所實施的。它對社會安定、人民生活產生了極其巨大的沖擊，連續涉及該類犯罪，說明犯罪分子為了巨額的非法利益，置國家、社會、他人利益于不顧，其主觀犯罪意圖是極其惡劣的，對社會的危害也極其巨大。

　　(二)從犯罪形態上看，兩者犯罪的次數都在兩次以上，均是重新犯罪的一種。即兩者都曾經犯過罪被判過刑，爾后又犯罪。

　　(三)就量刑角度而言，二者都是法定的從重處罰情節。兩者的前后兩罪在法律上和行為心理上均具有特定的聯系，反映行為人的特殊主觀惡性和人身危險性。且經歷刑罰制裁的犯罪人怙惡不悛，說明通常的處罰標準對其不能產生特別的預防的作用了。因此，法律規定對其予以從重處罰。就毒品犯罪一般累犯構成上來講，前罪與后罪都必須是故意犯罪，如果前后兩罪或其中一罪是由于過失而造成的損害后果，則不構成一般累犯。一般累犯是“應當從重處罰”，這里的“應當”是根據犯罪事實，犯罪人再次實施犯罪之后，只要符合累犯條件，就必須從重。因此，構成了一般累犯的，審判人員就必須對犯罪人在法定刑的幅度內處以較重的刑罰，而且是“比照初犯”來從重處罰，即當案犯所實施的犯罪行為與初犯實施的犯罪行為相似時，比照對該初犯應處以的刑罰，并在此基礎上再從重一些，如果兩次犯罪的時間間隔越短，說明其主觀故意越加明顯，亦應該在原有的基礎上加重處罰。但并不意味著一定要審判人員對累犯判處法定最高刑，而是根據案件的全部情況來綜合考慮;毒品犯罪的再犯所規定的“從重處罰”，是必須從重處罰，即法定的應當從重處罰。上述從重處罰的這兩種情況都只能在法定刑的幅度內判處重刑，也不受審判人員在審判時主觀意志的左右。當毒品犯罪的再犯與累犯構成了法定從重情節時，最高刑均可達到死刑。同時兩者均是可以加重處罰的犯罪聯結現象，即刑法對于前罪的刑罰處罰未發生應有的教育改造功能，因此形成有罪的犯罪情節的基本認定。

　　(四)兩者在后次所犯的罪名上可以與前罪相同，也可以不同。在與初犯所判之刑的罪名的比照上均沒有限制。

　　其次，我們還應該看到兩者的區別是占主要方面的。就不同而言，主要有以下三個方面：

　　(一)兩者對前后罪犯種類規定不同。

　　一般累犯前后罪的罪種，除過失與危害國家安全罪以外，前后罪都是普通刑事犯罪，或其中一罪是普通刑事犯罪，另一罪是刑法上任何一種故意犯罪，都具備構成一般累犯的要件。毒品犯罪的再犯先后所犯的罪限定為《刑法》第356條規定的那五種形式，即走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品，前后罪只要有一點不符合，即不再采用毒品再犯的從重來加以定罪量刑。

　　(二)二者在刑罰上的要求不同。

　　一般累犯明確要求犯罪分子所犯的前罪與后罪所判處的或應判處的刑罰在有期徒刑以上，這是一般累犯的刑度條件。也就是說，構成累犯的前罪被判處的刑罰與后罪應當判處的刑罰均須是有期徒刑以上刑罰，否則不構成累犯。前罪“被判處有期徒刑以上刑罰”是指人民法院根據犯罪的全面情況，最后在判決書中所判處的刑罰，同時，“有期徒刑以上的刑罰”除了有期徒刑以外，包括死緩和無期徒刑這二種法定刑，而后罪“應當被判處有期徒刑以上刑罰”，是指根據后罪社會危害性的大小，人民法院最后確定其宣告刑是否為有期徒刑以上的刑罰。毒品犯罪的再犯，對前后罪所受刑罰的輕重沒有加以規定。只要求前罪是判過刑，至于被判處的是主刑或附加刑、實刑或緩刑沒有限制，且后罪應判何罪何刑也沒有要求。

　　(三)兩者時間間隔的要求不同。

　　一般累犯之后罪必須在前罪刑罰執行完畢或赦免以后五年內實施。所謂“刑罰執行完畢”是指主刑執行完畢，不包括附加刑在內，主刑執行完畢而附加刑尚在執行中的犯罪分子又犯新罪，不影響其構成累犯。被宣告假釋的犯罪分子，假釋考驗期滿也應當認為是刑罰執行完畢，如假釋考驗期內又犯新罪，不按累犯論，以數罪并罰加以處理。但緩刑期滿并非刑罰執行完畢，而是原判刑罰不再執行，因此緩刑期滿以后又犯新罪，不構成累犯。前后五年間隔期限的計算方法是從刑罰執行完畢之日或赦免之日起計算;對于被宣告假釋的犯罪分子，從假釋刑滿之日起計算。毒品犯罪再犯卻沒有對前后罪的時間間隔加以限制，不論經過多少年，只要再犯《刑法》第356條規定之罪的，都要從重從嚴處罰。

　　(四)法定從重規定的要求不同。

　　《刑法》第74條、第81條分別規定，對于累犯，適用緩刑，一般累犯除了應當從重處罰以外，還不能適用緩刑和假釋。這是因為累犯的主觀惡性大，適用緩刑、假釋難以防止其再犯新罪，而且要對其從重處罰，只有通過關押才能有效地對其實行改造。毒品犯罪再犯卻僅有從重的規定，這不及一般累犯法定從重的程度與要求嚴格。

　　三、在法律適用上的選擇

　　從毒品犯罪一般累犯與再犯的關系比較，我們不難發現兩者之間的差別，正是這種差別使兩者在一般情況下不存在著適用上的選擇困難。如果某種毒品犯罪行為符合《刑法》第356條之規定，先因實施走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品這五種情形被判過刑之后，又犯這五種情形的犯罪行為，就應適用該條的從重處罰。除此之處的其他毒品犯罪或非毒品犯罪再犯只要構成《刑法》第65條關于一般累犯的規定，即被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，在刑罰執行完畢或赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的(除過失犯罪外)，就使用該條款的法定從重情節加以判處。

　　但是我們也應該看到另一種情況?！缎谭ā返?65條中的毒品犯罪的再犯與《刑法》第65條中的累犯的規定之間存在著法條競合關系。所謂法條競合，是指一個犯罪行為，因法律的重復規定，以致同時觸犯了數個法律條文或規定，但只能適用其中一個條文的情況。此時，就會導致某一案件既符合《刑法》第65條一般累犯的規定，同時又符合《刑法》第356條關于毒品犯罪再犯的規定，那么在遇到此類情況的時候，該如何選擇適用法律呢?現舉例說明：

　　王某在1994年1月曾經因非法持有毒品罪被判處有期徒刑2年，在刑滿釋放后，他不思悔改，繼續從事毒品犯罪。1999年4月3日，他又因走私毒品被公安機關抓獲，而此次犯罪在依據《刑法》應當被判處有期徒刑7年及其以上，在對王某定罪量刑時該如何考慮呢?

　　對于該案件，首先，我們也應該看到王某的行為具備《刑法》第65條關于一般累犯之規定，王某在判處2年有期徒刑的前罪刑罰執行完畢后的5年內又再次犯了有期徒刑7年以上的后果，且前后罪都因自己的主觀故意所致;其次，我們發現王某的犯罪行為又符合《刑法》第356條的規定，王某因非法持有毒品罪被判2年有期徒刑，后又以走私毒品罪再犯，符合第365條規定的再犯的五種形式，即該行為具備毒品再犯之規定。而此時對王某行為的處罰出現了條款上的部分交叉，這就存在一個選擇適用的問題。

　　第65條位于刑法總則之中，第356條位于刑法分則之中。刑法總則是關于定罪量刑的一般原則與原理的規定，分則規定的則是每一個具體犯罪行為和對該罪應當判處的刑罰種類、量刑幅度?？倓t所述的原理、原則對分則具有指導作用，在適用分則時，必須遵循總則的原理、原則;分則是總則原理、原則的具體運用，是對總則的補充。刑法總則是在總結我國刑法法律和審判實踐經驗的基礎上制定的，具有抽象性、普遍性及權威性。因此，凡是其他刑罰規定的法律一律適用本法總則中的規定。根據《刑法》第101條：“本法總則適用于其他有刑罰規定的法律，但是其他法律有特別規定的除外?！睆倪@里可以清楚的知道，在兩者出現競合時，應以一般累犯論處。同時，由于毒品犯罪的主觀惡性極大，社會危害極其嚴重，如果以毒品再犯論處往往會出現從輕的情況，因為一般累犯不能適用于假釋與緩刑這兩種從輕處罰的刑罰，而毒品再犯卻可以。所以無論從法律上，還是從人們的情感上，對出現此類競合情形時，我們均可直接援引《刑法》第65條以一般累犯處。

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